文/法务 VC
IT 网红冯大辉与老东家的恩怨纠纷，抛开感情不说，还是利益的纠葛，这个核心利益就是期权，是人力资本在公司的机制安排出现了问题。当前，各方既有在道德层面，也有在法律层面探讨，焦点都在期权退出机制上，对于事件的结局，双方无论是选择和解还是诉讼，相信最终还是在法律规则结果的预期基础上。
法务 VC 长期在一线为创业者提供股权架构设计服务，对合伙人纠纷深有体会，今天，结合搜房网、阿里巴巴，这两个知名互联网公司创业元老离职期权处理经过，以及法院的判决，来探讨冯大辉的期权争议结局，最重要的还是让创始人都要重视期权机制设计，不要把这个人力资本时代最好的激励机制用坏了。
都是回购条款惹的祸吗？
冯大辉于 2010 年 6 月加入丁香园，至今已有 6 年，离职后想要拿到自己应有的权益，据说，但丁香园方面没有允许其行权，转而回购，而回购的价格双方又没有达成一致，如此，便有了在自媒体上互撕的期权之争。很多自媒体文章，都指出，丁香园在向冯大辉发放期权时，对回购价格没有约定清楚，我想这么简单的推断，那也太小看丁香园的律师了。
我们看一个业内期权授予协议中，关于回购的约定。
图 1 是一个业内期权授予协议的模板，其中，第九条约定了过错回购，第十条约定的是无过错回购，冯大辉的情况初步来看是适用于第十条，回购价格是公平市场价。现在大多数可能将争议归结为，冯大辉离职，丁香园作为估值近十亿美金的创业公司，双方对公平市场价的认识都难以达成一致，即使有顺为基金前合伙人的调解，但也无果而终。
【图1：期权授予协议模板】
但是，细心的人会发现，条款约定的是股权回购，而冯大辉现持有的并不是丁香园股权，怎么谈回购的问题呢？期权似乎没有必要回购！那么有必要把期权这个机制说明白了。
期权激励是什么回事
一般在股权激励方案中，股票期权是一种选择权，即允许激励对象在未来条件成熟时购买本公司一定数量的股票的权利。从定义看至少包含几个关键节点：授予(Vesting)、成熟(Vested)、行权、变现，其中又包含行权价（grant price）、变现（出售/转让）价等，见图2。
【图2：期权行权阶段】
从时间上看，有两个很重要的区间，一个是成熟期，一个行权期。成熟就是获得期权，成熟期的通用条款一般是四年，工作满 1 年，成熟全部的1/4，剩下的每个月可以成熟全部的1/48。
冯大辉入职 6 年，按例其期权已经全部成熟。那么，另外一个很重要的就是行权期了，行权是指激励对象要求公司按照约定时间、价格和方式履行期权协议约定的义务。行权期是指从获准行权到行权到期为止这一段时间，亦称“行权窗口期”，这个期间一般是离职后 90 天。冯大辉已经离职，那么按例应当在 90 天内行权。
从价格上看，一个是行权价，一个是变现价。行权价是在协议中直接约定的，而且是固定的，但随着授予时间不一样有所差别。行权价一般是在上一次融资的时候的投资人价格上打一个折。打折是为了反映普通股和优先股的权利不同的差价，毕竟优先股在清算的时候是最后拿钱的，这对价值的差异影响还是很大的，这个行权价是董事会定的，在海外架构下，一般惯例是不低于 2 折，在国内有限责任公司，这个价格甚至可以 1 折。变现价，有两种情形，一种是公司 IPO 后的市场交易价格，另一种是未 IPO 时，通过公司回购或向第三方转让实现变现时的价格。很明显，这个两个价格之间的差，就是激励对象获得的经济利益。
期权的机制很明确，员工投入青春和智慧，陪伴公司成长，分享公司价值。
出现离职事件怎么办？
这就是现在冯大辉遇到的难题。
员工不能都能陪伴公司走到 IPO，那么，离职后期权怎么处理呢？硅谷的惯例是，当员工离职时，未成熟的期权将会作废；至于已成熟的期权，如果在离职后 90 天内不行权，那么也将作废。但是这一条也过于苛刻，行权可能要求员工支付一大笔现金，因此有的公司将行权期扩展到 10 年。
问题来了，如果期权全部成熟后离职，并且可在 10 年内全部行权，相对于在职的人就不公平了，因离职后行权，其持有的便是股票/股权了，可坐享其成就冯大辉来说，其现在持有的成熟期权，现在面临两个问题，一是公司是否同意其行权，也即是能否成为自己奉献了 6 年青春的丁香园股东；二是行权后公司是否回购其行权后的股权，什么样的价格是公平的，双方都能认可。
当然，对冯大辉来说最好是选择行权。如果冯大辉行权，仅仅付出一笔现金，但他脱离了丁香园后，还可以去创业，特别是在当前自媒体内容创业的风口，以冯大辉个人的公众账号——“小道消息”，进行融资也不是问题，如此一来，那么对仍然为丁香园奋斗的员工来说，似乎就不够公平了，因为冯大辉是既可以享受未来丁香园上市退出的回报，自己还能享受自主创业带来的价值。
因此，正如现在大家推测的情形，公司可能与冯大辉沟通，希望回购其期权，让冯大辉提前套现，但回购的价格要远低于其行权后对应股权的市场估值，双方进行长期的沟通，也无法达成一致。
后来，双方开始撕，事情就不是那么简单了。
冯大辉能赢么？
如果冯大辉坚持行权，那么其就按照协议约定，支付相应的价款并取得丁香园的股票。丁香园这种采取境外架构的模式，在境外，如开曼群岛设立公司，作为融资及上市主体，由境外公司通过 VIE 架构控制中国公司，而中国公司只作为实际经营的主体。
员工期权计划一般都是以境外公司的股票为基础做的，也就是行权后冯大辉持有的是境外公司股权。过去，很多采用境外架构的，都会借口外汇登记等原因，拒绝员工的行权要求，按给予一定补偿解除协议。
冯大辉要求行权，能获得支持么？我们先看看一则来自【搜房网的案例】：
王得力（化名），在搜房网成立第二年就加入，2001 年和 2002 年一共被公司授予了 55000 股的期权，并先后担任副总经理、总编辑等职务，但是干了 9 年后，在公司快要上市前被辞退。
2009 年 6 月 23 日，也就是离王得力与公司劳动关系解除还有 7 天的时候，王得力给搜房网的创始人、公司董事长莫天全发邮件，要求行权、认购期权。莫天全回复说，你的要求是合理的，但是目前还没有员工行权过，等公司做好方案再跟一起解决吧。
2010 年 9 月，搜房网正式登陆纽约证券交易所，但是，王得力行权的事情公司一直没解决，于是王得力再向莫天全发邮件问行权的事情，然而，无论王得力怎么要求，公司都没有给他办期权行权。
2011 年 3 月 11 日，王得力搜房网告上了法庭，起诉的时刻，搜房网股价是 19.95 美元，王得力的期权市值高达 100 多万美元。
北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第 5995 号民事判决，搜房网败诉！判决要求：搜房公司于判决生效后十日内给付王得力《股票期权协议》约定的股票 55000 股（其中，10000 股按每股 1 港币行权，40000 股按每股 2 港币行权，5000 股按每股 5 港币行权）。
搜房网不服，上诉。
2012 年 10 月 29 日，北京市高级人民法院作出（2012）高民终字第 1879 号民事判决，判搜房网败诉。
搜房网不服提起申诉！
2013 年 6 月 20 日，最高人民法院再次判搜房网败诉！
冯大辉能有这么幸运么？我们再看看阿里的一位元老。
丁香园能赢么？
这是一则阿里巴巴一位 9 年元老股权期权纠纷案例。
2001 年 11 月 5 日，无鸣（化名）入职阿里巴巴网络公司，在销售部从事销售工作。
2007 年 7 月 31 日，阿里巴巴网络公司获得 Alibaba.com Corporation 的授权委托，出具《Alibaba.com Corporation 2007 年股份激励计划股票期权授予通知》给无鸣，该通知中载明:本通知应成为授权协议的一部分，按该计划和本奖励协议中条款和条件，无鸣被授予购买本公司普通股票的权利，具体的授予编号为 07-1401 号，授予日期 2007 年 7 月 31 日，第一个行权日 2008 年 7 月 31 日，每股行权价 2.37 美元，授予限制股单位总数 20000。
2010 年 12 月 6 日，无鸣申请离职。
2010 年 12 月 9 日，无鸣填写《2007 年股票期权计划行使通知》，表示同意于 2010 年 12 月 9 日对 2007 年 7 月 31 日签订的股票期权协议行使期权，购买 15000 股 AlibabaGroupHoldingLimited 的普通股，同意按照协议支付行使期权的总价，并同意接受该计划和期权协议内容条款的约束。同时，无鸣还签署了《投资陈述声明》、《代理证书》，邮寄至公司指定的地址。对方回复表示收到原件。
2010 年 12 月 12 日，无鸣出具书面声明，将 37469 股阿里巴巴集团的普通股票计划转让给卫详（化名）。阿里巴巴集团于 12 月 20 日回函表示转让手续已经完成，是次股权转让将会正式登记。
2010 年 12 月 15 日，无鸣通过银行汇至阿里巴巴（中国）有限公司人民币 79136.43 元，该款转账至 Alibaba Group Holding Limited 的香港美元指定账户，转账金额为美元 35550 元。12 月 17 日，AprilLeung（mailto:aprilleung@hk.alibaba-inc.com）发邮件给无鸣，告知“收到本金、税金及原件，你行权的手续已完成，下月中会收到确认的 email，请留意”
2011 年 2 月 21 日，阿里巴巴网络公司书面通知无鸣，该通知中载明:无鸣离职后，公司发现其在职期间存在营私舞弊行为，严重违反了阿里巴巴商业行为准则及公司的价值观，现公司正式通知其，对其的离职行为，公司内部将参照因特定事由被公司解雇处理。公司受 Alibaba Group Holding Limited 的委托特别提醒其注意以下事项:阿里巴巴集团将按其原始行权价回购无鸣目前持有的由阿里巴巴集团根据其 2007 年股权激励计划授予的股份期权而获得的 52469 股阿里巴巴集团的股份。另，对于其申请转让给卫详的阿里巴巴集团股份，阿里巴巴集团将不予办理转让手续。
2012 年 3 月 15 日，无鸣向浙江省杭州市滨江区人民法院提起诉讼，诉求判令阿里巴巴网络公司、阿里巴巴集团向无鸣交付 15000 股的股票证书并办理相关登记手续。
2013 年 11 月 28 日，法院一审判决驳回无鸣的全部诉讼请求。
法院认为：无鸣作为阿里巴巴网络公司的员工，在任职期间与他人投资成立公司、并与阿里巴巴集团关联公司签订合同，但未向公司披露，严重违了其签订的劳动合同中约定的应当遵守的规章制度，即本案所涉的《阿里巴巴集团商业行为准则》中的关于利益冲突的规定，构成特定事由中的（ⅱ），即严重违反“参加人”与“公司”及其任何“子公司”之间任何协议或合意，以及（ⅲ）就与其担任或受聘于“服务提供者”有关的任何重大事实作虚假陈述或遗漏任何该等重大事实，阿里巴巴集团有理由据此主张不予办理相关股权登记等转让手续，故对无鸣的诉请本院不予支持。
似乎秋后算账的味道，冯大辉怎么想？
平衡员工与公司利益
无论是冯大辉与丁香园现在面临的问题，还是搜房网与阿里巴巴两个案例所揭示的员工期权的判决规则，基本反映了期权机制在现实执行过程中，最大的难处在于如何处理离职员工期权，事关各方利益平衡。
对坚守的员工来说，期权变现难，等待时间过长是个大问题。特别是现在很多科技公司上市的时间越来越晚，对于元老员工来说，往往处在两难境地，公司用远远低于市场价的工资标准聘用了大量优秀的员工，因为给了这些员工更多的股权，但是，却不让他们有机会卖出股权、变现赚钱，如果离职，就面临着期权失效或行权的现金压力。
例如，Uber 的 CEO 特拉维斯·卡兰尼克说，“我们会尽可能推迟上市的时间”，并且还不止一次表示，在最近3-5 年内没有上市的计划。小米的雷军也说过，从 2010 年创办小米之处就考虑到，小米的模式至少需要 10 年才能被大家看懂和接受，IPO 上市可能需要 15 年之后，如此来计算，也就是在 2025 年左右。
因此，为平衡利益，公司如果妍坚持打持久战，就应当适当设计期权的变现机制，为员工期权提供一定的流动性，例如，在后期融资中能让员工套现适当比例期权，要求公司新的投资人购买，当然可以限制，例如：（1）可回购/出售数量的限制，比如可回购/出售最多不超过该员工手中股权的一定比例，或者在某一批次授予的期权中回购/出售不的超过多少多少股；（2）员工任职期限的要求，比如在职的员工，或者在公司任职达到一定年份的员工，才可以要求公司回购期权或可出售持有的期权。
对离职的员工来说，不仅面临着行权手续复杂，还面临着“特定事由”导致回购机制的达摩克利斯之剑。例如阿里巴巴那位元老，就“被”以“特定事由”原价回购。一般，公司在处理离职员工期权的时候，或约定不同情形下公司可以按合理的价格内部回购员工的期权。一种是过错情形下回购（特定事由），那么会设定惩罚性的回购价格确定机制，原价回购甚至回购价为 1 元；另外一种就是无过错离职情形下回购。在无过错情形下，公平起见，应对公司的回购权做出数量和价值的限制，包括回购比例和回购的价格。回购的比例，可以由双方协商一个保留底线，回购价格应当体现公司公允价值，如按照估值的一定折扣等。
股权期权，是适应人力资本时代的重要机制，不要被创始人用坏了。
人力资本是个特殊的产权，是基于人的健康、体力、经验、知识、技能和其他精神存量的所有权，而这个所有者是人，因而必须通过对人激励来实现其价值。 对于离职人员的期权处理，考虑公司利益，在职员工利益，最核心的是要基于人力资本的特征进行设计，相对平衡的规则设计，才能使得各方获得最大的幸福。
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