文/李俊慧
一场由“微信”文字商标归属引发的纷争，把一家“小公司”推到了台前。
这家名为“创博亚太科技(山东)有限公司”(以下简称“创博公司”)的公司因提交的 38 类“微信”文字商标注册申请被工商总局商标评审委员会(以下简称“商评委”)裁定不予核准注册，将商评委起诉至北京知识产权法院，期待通过诉讼手段维护自身的合法权益。
虽然创博公司比腾讯早 2 个月提交了“微信”文字商标申请，虽然该公司提交商标注册申请时，腾讯“微信”尚在腹中，虽然创博公司有证据其已小范围使用，虽然创博的微信服务与腾讯微信有较大差别，虽然腾讯并非直接出面与之 PK。
但是，在这场事关“微信”文字商标的争夺战中，不论是商评委还是一审法院，似乎都站在了腾讯这边，理由很简单：因为腾讯“微信”知名度更高，所以，创博公司不能为自己与腾讯微信有差别的服务获得“微信”文字商标核准注册。
显然，这家小公司在与腾讯 PK“微信”商标时，俨然成了“炮灰”，更糟糕的是，在另外一起由专利引发的系列纠纷中，还是这家小公司与腾讯 PK，结果也是“败下阵来”。那么，PK 腾讯的小企业或小公司是不是注定永远要当“炮灰”？
缘起：创博公司诉腾讯专利侵权反被腾讯“破功”
2013 年 5 月，创博公司以腾讯微信涉嫌侵犯其发明专利权为由，在济南市中级人民法院(以下简称“济南中院”)向腾讯发起专利侵权诉讼。
创博公司认为，腾讯“微信”业务中包含的“附近的人”、“微信公众账号”等功能，已经完整地覆盖了其所持有的专利“提供与位置信息相关联的在线黄页电话簿的系统和方法”(专利号：ZL200910084756.8) 的全部技术特征，因此，创博公司将腾讯诉至济南中院。
不过，令创博公司意想不到的是，在济南中院尚未审结此案前，腾讯已于 2013 年 4 月 19 日向专利复审委员会(以下简称“专利复审委”)针对涉案专利提出了“无效宣告”请求。
更让创博公司“心塞”的是，虽然专利复审委 2013 年 12 月 10 日作出了维持专利权有效的决定，但腾讯不服此决定，转而向北京市第一中级人民法院(以下简称“北京市一中院”)提起行政诉讼。
北京市一中院经审理，支持了腾讯的诉讼请求，判决撤销专利复审委有关涉案专利维持专利权有效的决定，要求专利复审委重新审查决定。
创博公司负责人、涉案专利发明人候万春不服判决，于 2014 年 11 月 13 日上诉至北京市高级人民法院(以下简称“北京市高院”)，要求撤销一审判决，维持专利复审委专利权有效的决定。
经开庭审理，北京市高院 2015 年 2 月 6 日作出终审判决，维持一审判决，驳回侯万春的上诉。
至此，虽然济南中院的专利侵权判决未出，虽然专利复审委的最新审查决定也未出，但是创博公司与腾讯在专利领域的较量和 PK 中，基本也是以创博公司落败收尾了。
探究：PK 专利创博公司到底与腾讯有多大差距？
那么，“小公司”创博公司敢于向大公司腾讯“亮剑”，声讨后者专利侵权，底气到底从何而来？
我们以国家知识产权局网站的统计数据为基础，从专利数量、专利结构、专利倾向及申请时间分布等多个维度，详细看看“小公司”创博公司和腾讯各自的专利“家底”。
通过上表，我们可以看到，创博公司和腾讯在专利实力上的差距可谓“天壤之别”。在发明公布数上，腾讯持有 5986 件，创博仅 4 件，腾讯是创博的 1496 倍；在发明授权数上，腾讯持有 1531 件，创博仅 1 件，在实用新型专利和外观专利数上，腾讯分别持有 22 件和 117 件，而创博均挂“零”。
由此可见，在专利实力或强度上，小公司创博根本无法与腾讯进行较量，更别说抗衡了。
那么，是不是说，小公司创博与腾讯之间的专利纠纷更多是一场“闹剧”呢？答案并非如此简单。
虽然创博公司在专利上的实力较弱，但是，该公司创始人候万春却在专利上拥有不容小觑的实力。
通过上表，我们可以看到，如果拿创博公司的创始人候万春和腾讯的创始人马化腾进行对比的话，双方之间的差距发生了 180 度大转弯。
在发明公布数上，候万春持有 77 件，而马化腾仅有 11 件，候万春 7 倍于马化腾；在发明授权数上，候万春持有 32 件，马化腾仅有 9 件，候万春是马化腾的 3 倍；在实用新型数上，马化腾持有 1 件，候万春挂零；在外观设计数上，马化腾持有 1 件，候万春持有 2 件。
显然，在发明公布数和发明授权数上，小公司创博的创始人候万春要远远领先于腾讯创始人马化腾。
而从两位公司创始人已获得专利授权的申请时间来看，由候万春担任法人的创博公司成立于 2007 年 12 月 10 日。大概在公司成立 2 年后，候万春开始作为发明人申请专利。
而马化腾掌舵的腾讯公司最早成立于 1998 年 11 月 11 日。大概在公司成立 3 年后，马化腾开始作为发明人申请专利。
显然，从专利意识层面来看，小公司创博的创始人要略微领先与大公司腾讯的创始人，候万春最早提交的专利申请较马化腾早 1 年。
值得一提的是，作为公司创始人，这一大一小的两家公司，在创业初期，表现出很多相似之处，包括：首先，早期专利发明人均以创始人为主，其次，早期专利申请均以自身核心业务为主，马化腾最早申请的发明、实用新型和外观设计，基本都是围绕 QQ 软件的使用展开。而创博创始人候万春则是以通信技术为主。
可以说，站在创业起点上来看，同为公司创始人，候万春和马化腾，都表现出很强的创新能力和研发实力，但是，由于发展阶段不同，已经发展壮大的腾讯，目前的专利申请已经有专门的技术团队负责了，而还处于发展中的小公司创博，专利申请的主体还主要靠创始人。
不过，可惜的是，作为小公司的创博公司或创博创始人，虽然可能怀有很大的“梦想”，但是，发展途中不小心碰上腾讯，不论是直接专利 PK，还是间接争夺商标，小公司创博似乎都成了腾讯的“炮灰”。
回顾历史上那些与腾讯有过 PK 的公司或业务，不论是曾经的“游戏霸主”联众，还是现在的小公司创博，似乎都成了“炮灰”。耗时 3 年争夺商标、历史 2 年 PK 专利，估计大多数小公司可能都会被“拖垮”。而这不得不引起我们的深思，小公司碰上腾讯，是不是其结果必然是当“炮灰”？小公司要想壮大，可选择的路径是否只剩两条：要么绕着腾讯走，要么被腾讯入股或收编？
(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507)
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