这几天围绕支付宝控制权的议论沸腾。很多业界人士认为马云在支付宝事件中违背了契约精神与诚信原则。本文仅从法律层面对于协议控制及支付宝事件略作分析，而无意就商业道德做出评论。
“协议控制”是否合法
“协议控制”植根于中国的外商投资与行业监管体系。我国在吸引外资的同时，对于很多行业的外资准入进行了严格限制或禁止。较为典型的是电信增值业务如互联网业务，外资是禁止投资的。然而在实践操作中，很多互联网公司往往需要离岸风险投资的支持。此外，海外上市也是互联网公司创始人及投资人获得投资回报的主要途径。
基于上述原因，很多互联网公司在融资或上市时，为规避中国政府对于外资的限制或禁止，往往采用协议控制，即在境外设立一家离岸公司，境外离岸公司不直接收购境内经营实体，而是在境内投资设立一家外商独资企业，为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理等服务，国内经营实体企业将其所有净利润，以“服务费”的方式支付给外商独资企业；同时，该外商独资企业还应通过合同，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。
协议控制的出发点是为了规避中国的法律法规，其合法性有一些争议。一方面，根据法无禁止即自由的精神，国内经营实体企业民事主体可以根据协议安排将其权益及经营控制权转移给第三方公司，再转移至离岸公司。由于中国尚未有法律明文限制协议控制，而且至今未有政府部门出面正式对协议控制结构是否合法、如何纳入监管做出回应，因此协议控制一直被互联网等行业广泛使用。
但另一方面，根据我国《民法通则》及《合同法》，规避法律的民事行为主要指以合法形式掩盖非法目的的民事行为，它是指行为人一方或双方以表面合法的民事行为掩盖其他非法行为，借以逃避法律约束的制裁。由于规避法律的民事行为严重损害国家法律的严肃性和权威性，该民事行为的合法性并不受国家法律认可。正是“协议控制”的合法性存在潜在问题，因此所有的协议控制的公司在海外上市时均有详尽的风险披露。
“协议控制”可否适用于支付宝
根据央行制定的《非金融机构支付服务管理办法》第九条规定，外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由央行另行规定，报国务院批准。由于央行对于外商投资支付机构的相关规定尚未出台，且报经国务院批准的难度大、时间长，因此所有的支付机构均以境内机构身份申请。
在此背景下，阿里巴巴集团也将支付宝的股权分两次转让给纯中资的浙江阿里巴巴网络技术有限公司。在转让支付宝股份的同时，阿里巴巴集团与受让方浙江阿里巴巴网络技术有限公司也签订了相互的协议控制安排，使得阿里巴巴集团得以继续控制支付宝。
然而，根据媒体的报道，央行在向支付宝颁发首批执照之前，曾经要求支付宝出具声明：浙江阿里巴巴电子商务有限公司为支付宝的唯一实际控制人，无境外投资人通过持股、协议或其他安排拥有本公司的实际控制权。这一要求无疑使得协议控制无法满足牌照要求。在与大股东协商无果的情况下，阿里巴巴集团为确保支付宝获得经营所必需的牌照，终止了相关协议安排。
虽然协议控制安排广泛适用于互联网等行业，但笔者以为，对于支付宝而言，协议控制并不是一条可行之路。首先，互联网等公司在采取协议控制的时候，并无需经过工信部等部门的审批。而支付宝要继续进行，必须得到央行的牌照审批。其次，由于金融行业对于国民经济命脉的控制，任何国家都对金融行业有着极为严格的监管。因此政府对于金融业采取高于互联网行业的监管是合乎情理的。对于从事金融业务的支付机构，更应完全遵守法律法规，其业务等也应更加透明，以便于政府的监管。
假设支付宝事件发生在美国
我们假设支付宝事件发生在美国，且适用美国法律，结果又会如何呢？
答案是：大同小异。美国法律与中国法律一样，以规避法律法规为目的的法律行为为无效。此外，如果一个新的法律法规使得继续执行协议控制安排违法，则合同当事人可以不必继续履行合同。当然，由此造成的损失，应当由无法履行合同的一方予以补偿。目前阿里巴巴与大股东进行的补偿谈判也与此类似。
目前支付宝事件聚焦于阿里巴巴集团如何对大股东就支付宝股权作出补偿，相信各方一定可以就此达成协议。至于协议控制，笔者相信支付宝事件对于中国互联网行业继续使用协议控制不会有太多影响。相关监管机构不会也无法随便打破如此众多的互联网架构。然而，对于支付宝所在的金融等特殊行业，由于央行在一开始就要求不能适用协议控制，因此，央行会坚持这一原则。而一旦市场有了可靠的预期，外资机构在进入中国金融行业时，也会通过正当的途径。这对于整个行业的长远发展是有好处的。笔者对于事件的最终发展比较乐观，而互联网及金融行业的发展也会更加成熟。(作者系哥伦比亚大学法学博士，持有中美两国律师执照，现执业于美国佳利国际律师事务所纽约办公室)
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