责任和义务？" />
文/仰海波
从 2014 年 5 月份开始，贷帮网事关 500 名投资者的 1280 万投资款未能如约本息偿还，在努力进行了半年追偿、沟通、法务等工作之后，贷帮网 CEO 尹飞对投资人做出了“不兜底”的表态，在中国互联网金融界引爆惊雷。在 2014 年 10 月红岭也发生逾期事件，最后以红岭承诺垫付到期的债权一亿元告终。
根据政府相关监管机构的要求 P2P 平台不得提供担保、搞资金池，但 P2P 模式引入中国后各平台分别以第三方机构担保、保险、保证金或债权收购等各种方式承诺债权到期后进行刚性兑付，也有少数平台认为平台属于中介性质表示不会对逾期债权进行刚性兑付，那么对于这些不承诺刚性兑付的平台应承担的法律责任和义务有哪些？本文试图结合相关的法律法规进行分析。
一、P2P 平台作为信息中介平台应承担的法律责任
依照合同法第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”可见一旦出现借款人逾期，出借人可以直接向借款人按双方签订的借款合同的约定追究借款人相关的违约责任。
P2P 平台作为居间人，根据合同法第四百二十五条规定“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”
可见 P2P 平台作为居间人承担的是没有履行或者不当履行居间人如实告知义务的法律责任，具体需根据其是否故意隐瞒或者提供虚假情况、是否损害委托人利益等具体情形承担不得要求支付报酬及损害赔偿相关法律责任。
二、P2P 平台的如实告知义务
由于投资人分布在天南海北，投资人对借款方的信息并不是很了解，投资人更多的是依靠 P2P 提供的相关信息并信任平台的风控能力决定进行投资，所以平台有义务将自己获取的借款方的信息如实告诉投资人。
那么平台是不是只要把自己掌握的信息告诉投资人就算尽到了如实告知义务呢？笔者认为除了自己掌握的信息外，P2P 平台还需要对借款方的相关信息进行充分的主动调查并建立相关的贷前调查、贷中审核、贷后管理等措施降低交易的风险，换言之 P2P 平台如实告知义务除了主动告知自己掌握的信息外还需要承担主动的调查及风控义务。
三、P2P 平台如实告知义务要达到何种程度？
那么 P2P 平台的如实告知义务应该达到何种程度呢？
首先要看平台在相关的用户协议、借款协议、居间合同及平台公示的调查义务及风控措施是否做到位了，并告知到位了。比如有的 P2P 平台借款标的较小，平台承诺只会进行线上的审核作为风控手段，如通过借款人提供的征信报告、个人的收入证明、家庭的财产状况、借款用途、个人的相关信息等进行信用评级并决定是否放标。有的平台还承诺通过自己或相关的合作方比如小贷公司、担保公司其他合作机构等进行线下的尽调，通过合作机构进行贷款后项目的监督、追踪等进行风险的把控。一般来说如果承诺的都做到位并告知到位了，就可以认为其尽到了相关责任。
但是如实告知义务不仅是基于双方的约定，它还是法律规定的要求，就是说就算相关的合同协议法律文件没有约定，P2P 平台也要尽到自己的告知及调查义务，但是何种程度视为尽到了告知及调查义务，笔者认为可以结合标的额的大小、交易类型、交易的需要而定，具体由法官进行自由裁量。
四、P2P 平台主观上是否存在过错？
主观过错主要分为故意和过失两种情形，根据合同法 425 条规定，居间人故意隐瞒事实或者故意提供虚假情况，损害委托人利益，当然应该承担丧失要求居间报酬及承担给受害人损害赔偿责任，这条规定似乎表面承担相关法律责任的前提是 P2P 平台作为居间人主观上必须为故意，过失不在范围之内。笔者认为过失也应承担相应的违约责任及赔偿责任，理由如下：首先，根据合同法 107 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里不管主观是故意还是过失，都应承担相应的违约责任；其次，P2P 平台作为专门的撮合借贷交易的平台，具有专业的经验和能力，所以其注意义务、注意能力相对于普通的居间人应该更高；再次，要求受害人证明平台主观是否是故意也是一件很困难的事情，所以规定 P2P 平台应该对过失造成的损害承担相应的违约和赔偿责任有其必要性、合理性，事实上在司法实务中不少法院的判决也支持这一观点。
五、P2P 平台赔偿范围如何确定？
笔者认为 P2P 平台没有尽到居间人应该尽到的义务并造成了损害结果的发生，首先无权要求委托人支付相应的居间报酬，如果委托人在借款逾期产生前已经支付了相关报酬的，受害人有权要求平台返还，同时平台也不得要求委托方承担其为提供居间服务发生的必要费用；那么 P2P 平台是否承担责任的范围仅限于丧失报酬和费用支出的请求呢？对于给投资人造成的其他损失需不要承担相应的法律责任？笔者认为应该承担相应的法律责任，但承担责任范围应该结合平台、相关方的过错程度、造成损害的大小等由法官根据具体情形裁定。
六、举证责任由谁承担？
民事诉讼法规定的一般民商事纠纷举证责任按“谁举张谁举证”的原则进行分配，但在 P2P 平台居间合同争议中，笔者认为受害人只需要承担基础的举证责任，即证明居间关系的发生，造成了损害结果等基础事实即视为尽到了举证责任，然后由 P2P 平台证明自己是否尽到了告知义务、注意义务、是否存在过错，实行举证责任的倒置主要是基于 P2P 平台相对于一般投资人掌握信息更多，由平台举证有利于查明案情，有利于投资人利益的保护。
七、对贷帮网逾期 1280 万一案的法律分析
根据媒体报道，贷帮网曾在给投资人的风险承诺书中有过保证前海融资租赁（天津）有限公司（简称前海公司）出现债权逾期进行回购的内容，笔者没有见到风险承诺书也没有见到借款合同及相关法律文件，风险承诺书是否构成对逾期债权的担保不敢妄做分析，如果按贷帮网 CEO 尹飞的陈述贷帮网没有关于担保的承诺，那么至少贷帮网应该就其没有尽到相关的调查义务、告知义务在其过错程度范围内承担相应的赔偿责任。
本案中投资人和贷帮网都曾到公安经侦部门以合同诈骗罪报案，但公安部门到现在仍然没有立案查处，笔者分析可能是案件在定性上存在争议，根据媒体报道前海公司存在提供虚假材料、编制虚假项目信息等行为，该行为有诈骗的嫌疑，但构成合同诈骗罪的前提是必须前海公司主观上有将借款非法据为己有的目的，如果只是由于转借给第三方，由于第三方经营不善致使款项无法及时归还，认定其主观上具有据为己有的动机会存在困难。刑法第 175 条规定了高利转贷罪，是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。但构成本罪需要证明前海公司获取的资金是贷帮网的资金，具体到本案就算前海公司套取资金行为成立，但是其套取的是属于投资人的资金并不是贷帮网拥有所有权的资金，所以同样存在定性的困难，由于笔者掌握的资料极为有限，所以不能结合具体案情提供更有针对性的建议，期待本案最后会有一个妥善的解决！
仰海波，法律工作者，一个热爱音乐美食旅行的人，个人微信号：pangdahaichaguan
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