文/李俊慧
“8020 万”。
这不过是“滴滴打车”(北京小桔科技有限公司，以下简称“小桔科技”)四轮融资总额 51 亿元(8.18 亿美金)的 1.6% 左右。
如今，它却成为“嘀嘀”文字商标持有者之一杭州妙影微电子有限公司(以下简称“杭州妙影”)声讨“滴滴打车”商标侵权的索赔金额。
日前，杭州妙影诉小桔科技商标侵权案件在杭州市中级人民法院(以下简称“杭州中院”)一审开庭。杭州妙影认为，“滴滴打车”(原名“嘀嘀打车”)应用软件侵犯了自己的商标权，要求对方赔偿 8000 万以及 20 万律师费等，同时在媒体发表声明，消除影响。
事实上，这已经不是“滴滴打车”第一次因涉嫌商标侵权被诉至法院。2015 年 4 月 1 日，北京市海淀区人民法院(以下简称“海淀法院”)正式审结广州市睿驰计算机科技有限公司(以下简称“广州睿驰”)诉小桔科技侵犯商标权一案。
短短一月时间，小桔科技两次出入法院，案由均系涉嫌侵犯他人商标权，这足以说明小桔科技在“滴滴打车”商标保护上的“硬伤”，但是，8000 万商标索赔额是否系“哗众取宠”之举？杭州妙影案胜算又有几何？
“8000 万”索赔额：是否系“哗众取宠”的一场闹剧？
“为什么是 8000 万”？杭州妙影的理由是，滴滴打车是小桔科技唯一的产品，公司所有的获利都依赖它。8000 万就是从侵权获利中计算出来的。
杭州妙影罗列了 3 种计算方法：第一是资本市场的获利。2014 年小桔科技获得了 1.8 亿美金的融资，并从腾讯那里拿到了超过 14 亿的打车补贴，另外还有合作广告商的补贴。这么一算小桔总共有 20 亿的获利，5% 就是 1 个亿，所以主张 8000 万不过分。
第二是软件下载量。截至 2014 年 3 月，小桔科技的嘀嘀用户达到 1 个亿，也就是说侵权的商品达到了 1 亿件，按每件侵权商品赔 1 块钱算，也远远超过了 8000 万。
第三是遭受的实际损失。小桔科技的滴滴打车已经覆盖了全国 178 个城市，导致了杭州妙影自身商标和产品严重割裂，这都是因为滴滴打车投入了天价营销费用实现的，妙影要打开产品知名度，就要增加相当多的广告投入，从腾讯为小桔科技注入的 14 亿来看，8000 万也是很少一部分。
那么，如果小桔科技真的被认定构成侵犯杭州妙影的“嘀嘀”文字商标专用权，到底应该赔偿多少呢？
根据商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，除去为制止侵权的合理支出外，确定方法有三种：其一，“实际损失”，即按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；其二，“侵权所得”，即按照侵权人因侵权所获得的利益确定；其三，“商标许可费用”，即参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
此外，恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
值得一提的是的，这三种赔偿数额的确定方法是有先后顺序之分的。如果不能确定“实际损失”，就按“侵权所得”计算，如果“实际损失”、“侵权所得”都不能确定，则按照“商标许可费用”确定。
而针对“实际损失”、“侵权所得”等具体的认定方法，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标案件司法解释》)第十四条规定，侵权所获得的利益，“可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”
《商标案件司法解释》第十五条规定，实际损失“可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”
显然，根据上述两种计算方式，即使滴滴打车真的侵犯杭州妙影的商标权，杭州妙影也很难举证证明自己的实际损失，而滴滴打车因为服务免费，也很难证明其所得利润，不过，滴滴打车曾与很多厂商合作“打车补贴”，品牌合作部分的收入应可计为收入。
根据商标法及相关司法解释规定，当无法确认“商标许可费用”、“实际损失”或“侵权所得”时，法院可根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
那么，小桔科技在被诉之前的融资额能与侵权所得划等号吗？显然不能如此认定。一般公司获得的融资额都有约定用途，或用于扩大经营或用于研发投入，其本质是扩大了注册资本额，分散了公司股权，应该算是股东层面的交易，但此种投资或入股行为与公司直接经营所得、销售利润等并非一个概念。
因此，杭州妙影主张的“8000 万”商标侵权索赔金额及其计算方式，可能缺乏明确的法律支持，即使法院真的认定滴滴打车侵犯其商标权，最终判处的赔偿额也会远远小于此数字。
那么，小桔科技的“滴滴打车”会否被认定构成侵犯了杭州妙影的“嘀嘀”商标专用权呢？
“滴滴”是否侵权：前案认定判决逻辑会否被本案采用
诚如本文开头所言，4 月 1 日，海淀法院刚审结一起广州睿驰诉小桔科技侵犯商标权一案。该案判决有两点至关重要。
首先，该案判决认定“滴滴打车”不属于“电信服务类”。海淀法院判决认为，第 38 类服务类别为电信，主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务，设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基础设施，并取得行业许可证。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同，并不直接提供源于电信技术支持类服务。
其次，该案判决认定“滴滴打车”不属于“商业服务类”。 海淀法院判决认为，第 35 类商标分类为商业经营、商业管理、办公事务，服务目的在于对商业企业的经营或管理提供帮助，对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助，服务对象通常为商业企业，服务内容通常包括商业管理、营销方面的咨询、信息提供等。
“滴滴打车”提供服务过程中的相关商业行为，或为小桔科技针对行业特点采用的经营手段，或为该公司对自身经营采取的正常管理方式，与该类商标针对的由服务企业对商业企业提供经营管理的帮助等内容并非同类。
海淀法院判决认为，广州睿驰所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点，均非小桔科技服务的主要特征，而是运行方式以及商业性质的共性。、
鉴于“滴滴打车”服务与广州睿驰注册商标核定使用的类别不同，商标本身亦存在明显区别，其使用行为并不构成对广州睿驰的经营行为产生混淆来源的影响，法院认为小桔公司对“滴滴打车”图文标识的使用，未侵犯广州睿驰三项注册商标专用权，该公司的诉讼请求不能成立。
那么，在杭州妙影诉小桔科技的“嘀嘀”文字商标案中，小桔科技是否能再次“幸免于难”呢？
商标局网站(中国商标网)查询结果显示，杭州妙影持有的 9 类“嘀嘀”文字商标于 2011 年 3 月 22 日申请，2012 年 5 月 21 日被商标局核准注册，核准使用的商品或服务类别包括：计算机程序(可下载软件)、信号灯、手提电话、探测器、电线、传感器、遥控仪器、电子芯片、电池充电器等。
从时间上看，杭州妙影所持有的“嘀嘀”文字商标核准注册时间远远早于小桔科技的成立时间。
从使用上看，在案证据显示，2011 年 8 月开始，杭州妙影就推出了“嘀嘀出行”的下载软件，后来还有“嘀嘀导航”、“嘀嘀地图”、“嘀嘀打车”，主要在杭州地区推广，直到现在也还在持续使用中。
显然，杭州妙影的对“嘀嘀”文字商标的使用领域和场合与小桔科技改名前“嘀嘀打车”基本类似或相同。
在杭州地区，在小桔科技发展壮大前，存在两个“嘀嘀打车”足以让当地消费者发生误认或混淆。
那么，小桔科技此前使用“嘀嘀打车”是否构成侵犯杭州妙影的“嘀嘀”文字商标专用权呢？
根据杭州妙影所持有的“嘀嘀”文字商标核准使用的商品或服务类别来看，小桔科技的“滴滴打车”运营过程中，需要用户下载及安装客户端软件(APP)，似乎会落入杭州妙影所持有商标的核准类别之内——计算机程序(可下载)。
但是，诚如此前海淀法院就广州睿驰诉小桔科技做出的判决，最终杭州中院是否会认定小桔科技构成商标侵权，是否需要承担赔偿责任，则完全取决于法院是否会认定小桔科技的“滴滴打车”APP 下载、安装及使用，属于“计算机程序(可下载)”服务。
如果杭州中院完全采用海淀法院的判决逻辑，认定小桔科技的“滴滴打车”虽然服务过程中需要用户下载安装 APP 程序，但是，“滴滴打车”提供的服务本质是“打车”等交通信息服务，而非程序下载服务。那么，小桔科技将可能“再逃一劫”。
届时“8000 万”商标侵权索赔额则可能会沦为一场“闹剧”。
((中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507)
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