导语：这是一个值得所有 IT 工作者，尤其是创业者需要审视和反思的案件。创始人作为公司法定代表人，未经股东会决议便进行对外许可，是否触犯刑法？加入新理念、改变原有功能和受众后的软件，是否依然构成非法复制发行？
以下是正文：
几个月前，在微博上看到一个科普小说家，也是 IT 创业者写的博文：《期盼了 560 天，依然没有等来公平公正》、《我被投资人“投入”看守所，含冤羁押 420 天终获开庭通知(完整)》。看完后很纳闷，汪洁作为公司法人、董事长、总经理领导开发的软件，为了公司的发展，却被控股大股东指控侵权，并未决关押 1 年多，最终换来 3 年的实刑。笔者觉得有必要将这件事报道出来，以供开发人员、创业者讨论、参考和反思。
“实际上这个案子有一个非常值得重视的关键，就是刑法意义上的“复制发行”到底怎样认定？”、“汪洁本人是 WL 公司的法定代表人和实际控制人，对外许可或合作是他的权利，就算没有经过公司股东会决议，也只是股东之间追责的问题，属于民事范畴，而不是刑事犯罪。”当记者联系上汪洁妻子的时候，她在 QQ 上对记者发出如此困惑。
汪洁是谁？
汪洁是一名 36 岁的普通创业者兼科普作家，2006 年的时候他参加央视《赢在中国》，并入选 108 强，因此他获得了一笔天使投资得以创业，研发心中早已构想已久的项目——游戏式英语学习软件“乌龙学院”。
2008 年，汪洁带领团队开发 WL1.0 上线，这个首款中国绿色网游，获得了社会上不少人关注和积极评价，并取得了上海市高新技术转化项目证书。
一次溢价收购后，公司开始方向调整
2009 年，上海一家 VC 投资成为了公司新股东。VC 当时一再表态，只要搞好研发，钱不是问题。与此同时，VC 要求汪洁将产品受众定位于小学生，并且在运营方面改走免费战略。
2010 年，新版本 WL2.0 上线，针对的是小学生的英语课外辅导班。但 VC 又提出要求开发适合学校使用的英语学习工具，汪洁继续带领团队开发下一个版本。
2011 年上半年，VC 对公司第二次增资扩股达到 57%，成为了公司控股大股东(但公司法律文件仍约定汪洁为公司法定代表人、董事长、总经理和实际控制人)。与此同时，公司搬入了位于漕河泾的高档写字楼，公司支出开始剧增。
2011 年 10 月，面向公立小学的 WL3.0 即将完成，而此时公司资金也已见底，并负担着大量债务。但这个时候 VC 突然撕毁了已签好的增资协议。
后来，汪洁在一篇博文中回忆称，增资计划突然终止，资金上的压力压得他喘不过气来，虽然这时有新的风险投资想参与进来，但 VC 断然拒绝，他发函召集股东会、董事会，VC 也并不理会。汪洁在这篇博文中称，他们完全摸不清 VC 的意图，这似乎是要把公司整垮的做法。
投资人表态：公司没救了，希望 WL3.0 所有权转到新公司
2011 年 11 月的一天，VC 终于和汪洁摊牌，他表态公司已经没有希望了，就让它烂掉吧，然后明确提出将 WL3.0 的知识产权转让给一家由他绝对控股的新公司，所有代码交出，其余团队成员一律遣散，同时给汪洁一个高管的位置和很少的一点股份。
汪洁这才恍然大悟，他在一篇文章中这样写道：“原来 VC 想要的只是我们的产品，我和我同伴们不过是资本棋局中任由摆布的棋子而已……”，汪洁无法面对跟了他多年劳而无获的兄弟，更不想接受 VC 的“施舍”，他打算挽救他们的公司以及多年的心血。
于是汪洁同两个朋友成立的公司进行合作，踏上挽救之旅。合作方式是：新公司聘用汪洁公司离职的员工，让他们继续为 WL 公司提供日常维护和技术支持，并且协助汪洁完成 WL3.0 的开发和维护工作，而作为回报，汪洁则指导他们开发新的教育软件 JXX，提供所需的数据、文件，以加快开发进程。
被投资人” 投入”看守所
在合作方帮助下，汪洁完成了 WL3.0 的收尾开发工作，并成功地将产品销售给了上海的几所学校，公司开始有收入，汪洁也能凭获得的收入偿还拖欠的员工工资和外债。
而也在这个时候——2012 年 3 月，VC 指派他手下向上海徐汇经侦大队举报汪洁职务侵占公司车辆，后来警方调查证实了汪洁清白。
2012 年 5 月，VC 再次指使财务盗走了公司财务账册、公章和文件(事后，汪洁也已报警)。6 月，VC 利用盗取的公章，以汪洁公司的名义向闵行法院起诉了与汪洁合作的公司，状告他们计算机软件侵权。后来汪洁出庭证明起诉行为未经公司同意，是有人盗用公司公章而为，起诉主体不符，VC 撤诉。
2013 年 1 月 10 日，噩梦开始，两辆警车把汪洁和合作方的员工一起带到了派出所。派出所以涉嫌职务侵占立案，实际却对汪洁进行侵犯计算机软件著作权罪进行调查。2013 年 2 月 7 日，检察院批准逮捕汪洁，并将另外七人取保候审。
公平公正关乎每一个人：有罪，还是无罪？
在 2014 年 3 月份，汪洁的妻子在一篇博文中写到，汪洁至今被关押在看守所已有四百二十多天，这创造了当地看守所未决羁押的最长时间纪录。而 JXX 公司联合创始人娄某后来在辩护时表示，JXX 公司不仅是为了自己，也是为了挽救 WL 公司而成立，主要原因是他作为代理商，投入了大量的人力、物力和财力，但由于该公司股东间矛盾而发展方向错误、队伍崩溃，其只能奋起自救。汪洁如按大股东要求对 WL 公司申请破产，也就不会产生本案。
2014 年 7 月 25 日，上海市某区人民法院下达刑事判决书，一审宣判汪洁等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件运营后牟利，非法经营额达人民币 100 万余元，属情节特别严重，行为构成侵犯著作权罪。因此，判处汪洁有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
在采访之初，记者一直以为此案是民事案件，因采访需要，在向汪洁妻子要求接触原告人之后才知道，此案是刑事案件。因此，采访大股东的想法被搁置，汪洁妻子说公诉案件是当事人与公诉方之间互相举证、说理。并且查阅该案的文件材料，并无举报人，本案是公安声称在办理案件过程中发现的。
在这里通过罗列双方的观点或看法，希望能给业内人士带来一些启示。不过在开始下一段内容之前，首先普及下一些法律，介绍一下刑法二百一十七条，关于“侵犯著作权罪”的定义：以营利为目的，……未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。
焦点一、汪洁是否享有自己公司开发的著作权和经营权？汪洁是否代表 WL 公司许可 JXX 公司使用软件？
质疑方：微博身份验证为“复旦大学中文系教授”、微博名为“严峰”的用户在一评论中称，一位公司法人、董事长、总经理，对于自己公司开发的软件有没有著作权和经营权？如果因此与公司其他股东发生纠纷，是民事法庭解决，还是可以被旷日持久地刑事羁押？
判决书中列出的一项证据是：汪洁曾承诺，在持有 WL 公司股份及停止持有股份的两年内，不进行同业竞争；以出售、转让、许可等方式处置 WL 公司的知识产权必须由包括 VC 委派的董事在内的全体董事三分之二以上才能通过。
在审理中，汪洁辩称，他作为 WL 公司的法定代表人，也是公司的实际控制人和总经理，其有权决定公司的一切经营行为。WL1.0、WL2.0、WL3.0 是三个不同软件(WL 公司仅登记过 WL1.0 的版权)，并且 3.0 是在合作方公司帮助下才最终完成，也使用了 JXX 公司的研发的数据、文档、教材内容和语音包等，可以说 WL3.0 是在 JXX 公司帮助下最终完成，故 WL 公司并不拥有完全著作权。他只是作为技术顾问指导他们开发 JXX 软件，并授权许可该公司使用 WL3.0 软件中的一些现成数据和程序。而作为交换，JXX 公司则帮助 WL 公司继续完成开发 WL3.0 软件。由于 WL 公司股东间交恶，虽然未在股东会上讨论许可使用的问题，但未组织人员复制 WL3.0 软件，两款软件有相似之处，不过不构成复制。
汪洁辩护律师认为，WL 公司和 JXX 合作时，WL3.0 软件还处于开发阶段，不能用于商业运营，故不能认为是 WL 公司开发了该软件。并且，汪洁没有故意损害 WL 公司利益，也不存在通过成立 JXX 去谋取非法利益，而是为了能让 WL 公司能够继续经营选择的双赢合作。同时，汪洁是作为 WL 公司的法定代表人许可 JXX 公司使用 WL3.0 软件的部分数据，故不存在非法复制的问题。
汪洁另外一位辩护律师认为，汪洁一直担任 WL 公司法定代表人，代表该公司对外开展经营活动，有权许可他人使用 WL 公司的软件著作权，并且汪洁的行为没有损害 WL 公司利益。同时，违反公司章程规定未经三分之二以上股东同意即属未经著作权人许可的推定是不成立的，因为违反公司章程的约定，是股东进行民事追责的依据，而非刑事责任的依据。
院方观点：WL1.0 进行了著作权登记，后续开发了升级版 WL2.0、WL3.0，虽未登记，但一般而言，软件开发者就软件进行修改升级，软件的主要功能及整体框架并不会因此而改变，因此著作权人有权对软件行使修改权并对修改后的软件继续享有著作权，且这种权利的享有不受是否发表而影响。
关于汪洁是否有权代表 WL 公司许可 JXX 使用 WL3.0 软件，院方认为，汪洁代表 WL 公司授权 JXX 使用，应当订立许可使用合同，对许可使用的权利种类、是否专有、使用的地域范围及时间、付酬标准及办法、违约责任等作出明确约定，而实际情况是汪洁本人或 WL 公司并未与 JXX 公司订立过任何许可使用合同或协议，不符合相关规定，也有违一般常理。院方还认为，著作权的许可使用一般应为原作品通过新渠道的完整体现，利用他人软件组成部分相关文件及数据组合开发新的产品，除非有明确特殊约定，否则不属于许可使用原软件，而是对原软件的复制或部分复制。
此外，院方认为汪洁曾邀有关人员对是否侵权一事进行解释和掩饰，再加上 JXX 公司实际控制人是汪洁，所以依职权许可 JXX 公司使用 WL3.0 软件的现实性及可能性并不存在。
但汪洁妻子在采访中指出，院方的这些观点绕开了“汪洁是否有权许可”的关键，而只是在推论“汪洁是否进行了许可”，汪洁在 WL 公司的法律身份赋予了他对外开展经营活动的权力，无论是书面形式还是口头形式，都是行使权力的表现。且院方的观点来自逻辑推断，而无证据证明。
汪洁妻子进一步介绍说，这也体现了本案最为荒唐的一点：保护著作权是为了保护著作权人的利益，而 WL 公司著作权的权利人就是汪洁自己，就本案而言就等于是，汪洁因为自己“侵犯”了自己的权益而获罪，这在法理上说得通吗？
焦点二、本案所用检材、鉴定程序和方法是否正确？JXX 软件与 WL3.0 软件是否因“实质性相似”从而构成对 WL 公司享有著作权的计算机非法复制？
汪洁认为，两款软件虽然有相似之处，但不构成复制，因为鉴定时，提取的软件是测试版本，与正式销售的软件有很大差别。同时在鉴定时，鉴定机构仅对文件目录结构和文件相似度进行了鉴定，没有对软件其它程序部分和内容部分进行比对，没有充分排除公共来源的第三方文件，而且压缩文件包未解开比对，同类文件进行了重复比对等，导致鉴定结论不准确。
汪洁申请的两位专家证人也对鉴定意见发表了看法。他们称，客户端鉴定只比对了文件数量，未考虑具体文件的权重，故相似性比例偏差较大，服务器端也同样存在类似的问题，因此不足以得出实质性相似的结论。鉴定内容未包括网站程序部分，导致结论不具有完整性。因此，两款软件虽有相同部分，但 JXX 不是 WL3.0 的复制品。两款软件的面向对象不一样，前者是面向家庭，而后者是面向学校教师。学生端上功能上也存在差异，JXX 拥有更多功能。内容方面 JXX 软件比 WL3.0 软件明显丰富。
另一位被告人在辩论时指出，JXX 软件虽然不是一个全新产品，但绝对是一个全新思路的产品，软件相似度的鉴定方法未重视两款软件的核心和本质，是不专业和不严肃的。鉴定样本有问题，鉴定方法和过程存在明显缺陷。
院方观点：根据上海辰星电子数据司法鉴定中心的鉴定认为，WL3.0 与 JXX 软件在各自服务器端程序及客户端程序上均存在实质性相似。
其中：
1. WL3.0 与 JXX 软件的服务器端程序文件目录结构相似度为 88.51%，JXX 服务器端文件相似度在 70% 以上的文件占 WL3.0 服务器程序文件数的 75%。
2. 公证获取的 WL3.0 安装程序与 JXX 安装程序对比，二者文件目录结构相似度达到 96.23%，文件相似度达到 90.49%。
3. JXX 的应用程序目录文件中出现了“WL”、“汪洁”以及带 WL 名称的网址等。
4. JXX 部分应用程序目录文件的“签名人姓名”与 WL3.0 一致。
此外，判决书中引用上海晨星电子数据司法鉴定中心鉴定人言论称，按照鉴定行业惯例，要判断两款软件是否构成实质性相似，通常是对软件的客户端及服务器端的文件是否相同以及相同的比例进行判断。
同时，检材系经公证处根据公证法规定所提取保存，来源合法性毋容置疑。至于比对的客户端程序是商业版还是测试版，并且在鉴定时 JXX 软件是否有所更新，而导致内容有所不同，并不能改变鉴定时 JXX 程序已开发，且已在官网发布过的事实。另外，本案中就两款软件的客户端程序及服务器端程序下文件及文件目录结构进行整体比对得出相似度比例，方法正确、结论客观。故对相关被告人及辩护人的辩称不予采信。
而对于部分公共文件、第三方文件鉴定时未排除、部分压缩文件未解压而导致相似度比例不准确的问题，经庭审质证，鉴定机关在鉴定中，因不比对文件的具体内容，故压缩文件是作为一个单独文件进行计算，实际操作时已经就明显可以判断的公共文件、第三方文件进行了排除，但鉴于涉案软件的专业性，不排除有少量公共文件、第三方文件遗漏的可能，但这对文件相似度比例的最终结果影响并不大。
结合 JXX 软件与 WL3.0 软件的相似度、在 JXX 软件中出现了带 WL、汪洁等名称的字眼，以及前面所述汪洁通过实际掌控 JXX 公司指使其余被告人复制 WL 公司享有著作权的 WL3.0 的相关文件，制成 JXX 软件并投入运营，本院确认各被告人制作的 JXX 软件与 WL3.0 软件虽有一定的不同之处，但主体结构、功能实质性相同，从而两款软件系实质性相似，构成对他人享受著作权的计算机软件的复制。
对判决书这样的认定，汪洁妻子表示更为无法接受。
首先，鉴定机构所做出的鉴定结论都表达为“实质性相似”，不知判决书的“主体结构、功能实质性相同”的结论从何得来？
其次，判决书所依据的司法鉴定结果与实际情况相差太远。公诉方起诉的是 JXX 软件侵犯了 WL3.0 的著作权，而不是 JXX 软件的部分模块侵犯了 WL3.0 的部分模块。鉴定机构在没有完整架设整套软件的情况下就根据“行业惯例”、“一般而言”来断定软件的主体结构只是客户端和服务端，非常草率和武断，有违专业鉴定机构的专业性和严肃性，完全没有说服力。实际上，JXX 软件的主体结构中还包含不可分割的网站部分，它们与客户端、服务端结合紧密，承担了大量功能，如果脱离了网站部分，软件是无法正常运行的。这一点在被告人向法庭提交的由另外一家司法鉴定机关出具的鉴定意见书中可以明确体现。并且，判决书虽列明“从上海帝联信息科技股份有限公司调取硬盘两只”，但这两块硬盘中的内容是否应被纳入比对范围，未提出任何观点和解释。
再次，除网站部分以外，软件无法剔除的组成部分还包含文件量高达数G的语音包和供用户学习的题库内容等。若没有这些学习部分，软件只有部分功能框架，则完全不具备可使用性，更不可能实现销售。然而这些内容在鉴定时却完完全全被忽略了。
此外，公共程序未充分排除、大权重压缩包未解开和两软件明显功能差异等问题，无论是专家证人还是被告人都明确指出过，可判决书仍坚持以鉴定机构的结论为依据。庭审时鉴定人拿出手机表示说，他们做过排除公共程序后的重新计算，结论是依然构成实质性相似。这实在无法让人感受到法律的严肃性和客观公正性。如果仅凭鉴定人口头表示就可以被法庭采信的话，那我国《刑诉法》何必再赋予被告人重新鉴定或补充鉴定的基本权利呢？
汪洁妻子强调说，事实上汪洁及其他被告人在整个案件办理过程中，多达十余次向司法机关提交过重新鉴定的申请，然而司法机关一直回避，判决书中也未提一句。这项属于当事人的非常重要的基本权利被剥夺了。
汪洁妻子还对记者发表了自己的一些质疑：
1. 有很多地方违反刑事办案原则
汪洁妻子在和记者接触中一直在强调，刑事法律宣布一个公民为罪犯，并对其科处刑罚，将使得这个公民的财产、自由、名誉甚至生命受到剥夺，而《刑法》的实施就是为了防止这种定罪、科刑权力的滥用，使得司法机关对公民的定罪必须符合法定的构成要件，即所谓“法无明文不为罪”。 而为了同样防止司法活动的过程中的权力滥用，国家制定了一种针对性的程序法，即《刑事诉讼法》，在 2013 年 1 月 1 日起实施的《刑事诉讼法》中，明确将“尊重和保障人权”写入了总则。
综合起来，司法机关办理刑事案件的基本原则有：罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、程序合法、证据裁判，排除合理怀疑和排除非法证据等。同时，当事人的基本权利应得到保障，不应剥夺。
她表示，刑事案件只要司法体现了应有的公平公正，则不论什么结果都能坦然接受。但反之，就会成为对当事人身心的巨大伤害，并且进一步伤害到司法的权威性。
本案到目前为止，最让人失望的是，剥夺了当事人申请重新鉴定或补充鉴定的基本权利。其次是，表现出很多违反刑事办案原则的地方。比如判决书关于“著作权的许可使用一般应为原作品通过新渠道的完整体现”、“ 一般而言，软件开发者就软件进行修改升级，该软件的主要功能及整体框架并不会因此而改变”、“ 本案 WL1.0 软件在申请著作权登记时，其登记申请表上亦明确表述‘整套软件分为客户端程序和服务端程序两部分’，可见用途和功能基本相同的 WL3.0 及 JXX 软件也同样如此”等表述都是主观推理，而并非软件的客观真实情况，院方观点没有证据支持，这明显是违反了证据裁判原则。比如判决书回避了 JXX 公司一直在帮助 WL 公司完成各项日常工作，包括帮助 WL3.0 完成了开发收尾工作的事实，回避了 WL 公司在 JXX 公司帮助下得以存续并逐渐恢复生机、偿还债务、补发工资的互惠互利共赢的事实，回避了汪洁召集股东会的往来函件的书证等，这些证据都曾当庭或庭前提交，判决书对此进行回避，应该属于违反了程序合法、排除合理怀疑原则。还有庭审时，法庭竟然没有针对两款软件进行展示说明，对扣押的物品和作为检材的相关物证都未经当事人的辨认，也未当庭质证，而这些却被法院直接写入了判决书。(据了解，这些物证和检材等至今都还在公安)。
2、最大的质疑点是检材和鉴定：怎样的鉴定标准可构成刑法意义上的“复制”？
判决书依据的是公安委托司法鉴定机构对软件客户端和服务端所做的两份相似度鉴定意见书，结论都为构成“实质性相似”，并且认为就软件客户端程序和服务端程序进行比对，能够反映出两款软件的整体全貌，因此这两个部分的“实质性相似”结论结合其它情况就构成了刑法意义上的“复制”。
汪洁妻子认为，是否构成“实质性相似”只是判断软件是否存在侵权的依据之一，而不应该简单等同于刑法意义上的“复制”，否则，就有可能将所有的软件侵权行为都等同于犯罪行为。汪洁妻子质疑道，鉴定人在庭审时甚至说，计算机软件的实质性相似标准参照的是论文抄袭的判定标准，即相似度比例达到 30% 就可能构成实质性相似。按照这个逻辑，在人员流动性并不算低的软件行业，如果一款软件跟另一款软件鉴定得到的相似度达到 30%，那么开发人员就可能被追究刑事责任而失去人身自由，这是不是有点恐怖？
汪洁妻子还提出了一个问题，当前《刑法》第二百一十七条规定的“侵犯著作权罪”制定于十几年前，一直以来以打击不劳而获的“盗版”行为作为主要目标，在计算机互联网软件方面打击的基本上都是游戏“私服”行为。如果软件融入了新的思想，经过了大量的创新和改造，却依然被认为构成犯罪而背负刑责的话，这岂不是一种刻舟求剑的思想吗？对追求不断创新的软件行业来讲是利大于弊还是弊大于利呢？
结束语：
需要指出的是，由于汪洁一案仍没结束，为了不妨碍案件中几位无辜员工的正常生活以及其它苦衷，文中姓名或侵权软件名称均使用代号出现。
跳出这个案件，从记者个人角度来看，这是个值得所有 IT 工作者审视和反思的案件，尤其是在山寨、抄袭之风盛行的中国(需要指出的是，汪洁案并非山寨，其焦点是作为公司法定代表人，未经股东会决议便进行对外许可，是否触犯刑法？等等)，该案件能给有些人敲响警钟。其次，非法复制发行究竟是如何定义？加入新理念、改变原有功能和受众后是否还构成犯罪？这也值得创业者和投资者思考。
从记者个人角度来看，报道这个案件也希望大家不要仅仅局限于这件事本身，虽然希望业内人士，能够现身说法发表对这件事的看法，但更想给创业人、高管一个警醒，创业，需要懂的不仅仅是技术，也还有法律。希望这篇报道能给所有创业者提个醒。倘若如此，汪洁妻子接受采访的心愿也就达到了。
附 8 月 6 日代汪洁发布在微博上的短文：
期盼了 560 天，依然没有等来公平公正
一审法院判我有罪，实刑三年，我深感悲凉。整整 37 页的判决书，我反复阅读、思考，我没有感受到法庭的公平和正义，我对法官的判词深感失望。如果要逐一针对判决书的语句段落进行评论，那么这篇文章将会很长很长，还会涉及到许多软件开发的专业知识，老百姓看不懂也懒得看。我只想用最最简单、直白的道理让所有人来当一次“陪审团”。
第一，我国的《刑事诉讼法》明确规定了被告人享有申请重新鉴定的基本权利。注意，这是一项基本权利，就如同未成年人在开庭时要有监护人到场的基本权利的性质是一样的。但是，法院的判决书绝口不提我至少五次书面提请对本案的关键证据进行重新鉴定的申请，几近蛮横且不带任何理由地剥夺了我的最基本的权利。这样的判决书如何让我心服。
第二，法院的最终结论是我侵害了“被害单位”的著作权，但却在判决书中隐瞒了我用大量证据证明的一个事实：“被害单位”在整个事件中不但没有遭受任何损失，反而获得了大量的收益，从濒临破产的危机中逐步恢复生机。我作为这样的一个“侵权人”却被判处三年有期徒刑。这个结论破坏了一切法理的基石——自然正义法则。
第三，知识产权立法的根本目的是为了保护著作权人，本案中也就是我创立的 WL 公司。但是，法院的一纸判决导致的直接结果是把我送进了监狱，而 WL 公司必将难以为继。这么长时间以来，整个公司只剩下我在尽全力挽救她，其它的股东只做了一件事：早点整死她。一审法院不但没有保护著作权人，还要加速葬送她，这太讽刺了，也太荒诞了。
我不服，我要上诉。司法的进步需要通过一桩桩个案来促进，我愿为此付出一切。
Via： 汪洁长微博
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