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如果要问当前的专利系统存在什么问题，大多数人可能想到的是“专利流氓”或者低专利质量。但是，美国政府问责局（Government Accountability Office ，以下简称 GAO）最近的研究 展示了一个更具体的问题：软件专利根本没有用。
越来越多的专利诉讼
过去二十年内，软件专利数量急速上升。1991 年，与软件有关的专利只占美国专利商标局（U.S. Patent and Trademark Office，以下简称 PTO）全年签发专利数的四分之一不到；而 2011 年，软件专利数目就已经占据了全年签发专利数目的大多数。
图中深色线为 1991 至 2011 年间美国专利商标局每年签发的与软件有关的专利数目，浅色线则为同期签发的其他专利数目。图片来源:gao.gov
至于专利诉讼的大幅增加则是最近才有的现象。GAO 的报告指出：“专利诉讼案中的被告数目在 2007 到 2011 的五年间增加了 129%，其中涉及到软件专利诉讼案的被告数目则占到了 89%。”
左图为 2007 至 2011 年间专利诉讼案估计数目，右图为同期内诉讼案中的被告估计数目。图中白色柱状代表与软件有关的专利诉讼案，蓝色柱状则为其他专利诉讼案。图片来源：gao.gov
尽管媒体总是关注于专利流氓现象，但是 GAO 发现由专利流氓和普通公司发起的诉讼数目比例在过去五年内并没有太多变化，也就是说我们没有理由认为完全是专利流氓导致了近年来专利诉讼数量的增多。
专利流氓公司和普通公司引发的软件专利诉讼案件数目比例和被告数目比例。图中蓝色柱状代表专利流氓公司，紫色柱状则为普通公司。不论一家公司是不是专利流氓，它们近年来都在更加积极地行使自己的专利权。图片来源：gao.gov
诉讼增多的元凶
真正的问题在于软件专利的数量较过去有大幅增加，而且它们更加容易引起诉讼。
其原因之一在于软件在各行各业都得到了越来越广泛的应用。举例来说，就连零售业也突然要开始要面对软件专利诉讼了。
一位零售业公司代表称，他们以前也会面临专利侵权诉讼，但都是针对于所销售的产品。然而在 2012 年中期，他们面临的专利诉讼中有一半是针对于他们在自己的购物网站中使用的电子商务软件，比如能让消费者在网站上定位店铺位置的软件。还有些被访者透露说城市公共交通部门也因使用实时公共交通到达通知软件而涉嫌侵犯专利。
GAO 指出，近年来的很多专利诉讼都与低质量专利的广泛存在有关。这些低质量专利往往权属不清、保护范围宽泛，甚至二者兼具。尽管专利权保护范围的确具有内在的不确定性，但是有受访者指出软件专利诉讼案件中涉及的保护范围常常过于宽泛、模糊。
为什么软件专利质量会如此之低？GAO 推测说：“用来描述新兴技术——比如软件——的语言可能存在固有的不准确性，因为这些技术的发展日新月异。而且有些软件专利的保护范围会将整个功能包含在内，比如说他们会将发送邮件作为一个专利，而非发送邮件的具体方法。”
另外一个问题则是：软件开发的复杂性和短周期性都使得专利检索不具可行性。GAO 称：“一位受访的软件初创公司代表告诉我们，在开发新产品前去检索相关专利是不现实的，更是对本就稀缺的人力资源的浪费，尤其是在产品开发过程可以短到仅仅两个月的时候。还有些风投公司和软件初创公司则表示他们在夯实公司根基之前通常不会去申请专利，因为其费用昂贵且耗费时间。他们也表示跟申请专利的花费比起来，研发费用都只能算是个小数目。所以软件行业中很少有人会有激情去通过专利获利来弥补研发费用。”
这一点就与医药产业有很大不同。GAO 指出：“一些医药行业代表告诉我们专利对他们来说很重要，因为开发一种新药可以耗费 10 到 15 年，耗资可达十亿美金，而这些专利获利可以为他们弥补开销。”
GAO 在他们的报告中提出了一些温和的改革方案来帮助提升软件专利的质量，比如修改法律来“要求更多的算法细节”。但是政策制定者们或许可以考虑一个更激进的选择：彻底废除软件专利。说到底，并没有证据可以显示软件专利十分有助于软件创新，倒是有很多证据显示它们会阻碍创新。
这已经不再是一个抽象的可能性：新西兰近日就已经投票通过了对软件专利的废除，新专利法强调计算机程序不是一项发明；如果计算机程序只是可专利过程的一种实现，那么这个过程仍然是可专利的。举例来说，如果有一种更好的改进洗衣过程的方法，这种方法通过计算机程序实现，运行在嵌入在洗衣机中的芯片上，那么这种方法是可专利的；如果一位发明者只是开发出计算机程序帮助处理法律文件，那么这个程序是不可专利的。同时，欧盟也在强大的草根力量推动下考虑在未来十年内废除软件专利。
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